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规范劳动合同管理塑造建筑产业工人队伍

时间：2017年09月14日         来源：365bet线上注册         作者：李燕鹏

 

从今年4月开始，笔者先后在河南、广东、重庆、辽宁、上海和江苏6个省、市进行房屋建筑和市政基础设施工程建设领域《劳动合同法》实施情况调研。参加座谈或提供有关调研资料的企业共85家，其中具有总承包资质的企业60家（建筑工程施工企业46家，市政工程施工企业8家，其他类别企业6家），具有专业承包资质的企业7家，具有建筑劳务资质的企业18家。本文从反映各类企业用工方式、劳动合同订立及履行情况，分析房屋建筑和市政基础设施工程建设领域劳动合同法规实施中的问题和原因，提出完善劳动合同法规，改进建筑业用工制度的建议。

 

一、各类企业用工情况

 

不同类别建筑业企业因用人、用工方式和用工结构不同，劳动合同管理方式和管理水平也存在很大差异。而同类企业的用人、用工方式却具有很大的趋同性。

 

（一）总承包企业的用工方式

（二）

绝大多数具有施工总承包资质的企业主要有三种用工形式：一是直接用人的方式招用管理人员；二是以通过劳务派遣方式解决后勤人员以及“临时性、替代性、辅助性”岗位用工需求；三是实行劳务分包，通过与建筑劳务企业签订劳务分包合同解决承包项目的用工需求。有些企业还直接招用少量操作工人，这部分或是特殊工种的技术工人，或是《劳动合同法》实施之前的自有职工，这种情况在市政施工企业比较普遍，另外有些企业还以“人事代理”方式招用部分管理人员。

 

个别采用精细化管理、适度规模经营，工程承包业务稳定的总承包企业，不再实行劳务分包，直接招用操作工人，实行班组化管理，以自有队伍组织承包项目施工。

 

（二）专业承包企业的用工方式

 

从事专业工程承包或工程分包的企业用工情况大致分为三类：一是直接招用管理人员和少数技术工人，将项目的劳务作业进行再次分包。这种方式与总承包企业基本相同；二是直接招用全部管理人员和操作工人，自行完成项目施工；三是一些经营规模小的企业采用直接招用管理人员和少量技术工人，以劳务派遣方式选用普通工人，调剂劳动力不足。

 

（三）建筑劳务企业的用人、用工方式

 

多数劳务公司一般是直接招用管理人员，并拥有部分自己管理的操作工人队伍。同时以联营、挂靠方式与“包工头”掌控的劳务作业队或工人班组合作，作为承揽劳务作业的主要力量。

 

二、各类企业劳动合同订立及履行情况

 

（一）总承包企业

 

企业对直接招用的管理人员和技术工人按照劳动合同法规的要求，进行规范化管理，建立了较为稳定的劳动关系，充分保障劳动者的合法权益。

 

一是与直接招用的员工签订书面劳动合同。一般是先签订1年、3年或5年不等的固定期限合同，连续签订两次固定期限劳动合同或在本单位连续工作满10年的，按照员工意愿订立无固定期劳动合同。劳动合同普遍采用当地人社部门制定的合同文本，涵盖了合同期限、工作地点、工作岗位、工时制度、劳动报酬、休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业危害防护等内容，并在当地人社部门备案。

 

工会代表员工与企业签订集体合同（含专项集体合同），并建立了工资支付和正常增长等各项制度。

 

二是严格按合同约定支付劳动报酬，保证工资按月足额发放。遇有因拖欠工程款等原因不能及时发放工资，也不会发生劳资纠纷和农民工讨薪事件。

 

三是严格控制加班、加点，保障员工休息、休假。企业一般员工实行标准工时制度，每周工作40小时，少数企业每周工作48小时。在法定休息日和节假日加班的支付加班工资。现场管理人员和自有技术工人实行综合工时制或不定时工时制，采用轮休、补休方式安排休息日和节假日。企业高级管理人员和驾驶员等人员实行特殊工时制。员工普遍享受国家规定的各项带薪休假。

 

四是依法办理社会保险，最大限度保障员工的保险福利待遇。绝大多数企业为员工办理了“五险一金”，并及时缴纳各项费用。

 

此外，以劳务派遣或人事代理方式招用的员工与正式职工同工同酬，待遇相近，由企业支付保险费用，派遣机构为其办理社会保险；临时聘用的项目管理人员和后勤辅助工人，一般是由企业与其签订“完成一定工作任务为期限的劳动合同”，项目竣工后即解除劳动合同。

 

实行劳务分包的，务工人员的劳动合同由建筑劳务企业管理，工时制度、劳动报酬、休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件等由总承包企业与建筑劳务企业在劳务分包合同中约定。各地开始按照人社部《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》，由总承包企业为项目部所有施工人员办理工伤保险和意外伤害保险。

 

（二）专业承包企业

 

专业承包企业直接招用的管理人员和自有技术工人，其劳动合同管理方式、工时制度、工资支付、保险福利等制度与总承包企业相近。因这类企业经营规模较小，一般无集体合同，非城镇员工未办理住房公积金。实行劳务分包的，管理方式与总承包企业相似。

 

（三）建筑劳务企业

 

建筑劳务企业劳动合同管理差异很大，无合同用人、违规用工的现象十分普遍。

 

少数管理规范的企业能够与全部务工人员签订劳动合同，并为长期在本企业就业的技术工人与管理人员办理了社会保险。一般农民工除统一办理工伤保险外，由企业支付保险费用，在户籍所在地办理新农合养老和医疗保险。劳动合同采用当地人社部门示范文本，结合工程建设特点和企业实际情况订立。劳动合同一般载明项目名称、工作岗位（工种）、务工期限、劳动报酬计取方式、劳资双方责任义务、劳动纪律、福利待遇等内容。

 

多数劳务企业一般是与管理人员和自有操作工人签订劳动合同，办理不同形式的社会保险。对临时招用的零散务工人员通常是通过订立口头协议等方式约定工作内容和劳动报酬。企业用工主体多是挂靠企业的劳务作业队长、班组长掌控的务工人员，普遍没有与企业直接签订劳动合同，更未办理社会保险。往往是由作业队长、班组长与各自招募的务工人员签订合同或协议。由于劳务作业队长、班组长不具有签订劳动合同的主体资格，这种合同或协议不具有法律效力，不仅给务工人员维权带来隐患，也使用工单位面临责任风险。

 

一些建筑市场监管比较严格的地区，总承包单位会要求劳务分包企业与参与工程项目劳务作业的务工人员直接签订劳动合同。劳务分包方一般是根据劳务作业期限，与进入工程项目的务工人员签订集体劳动合同，作为工伤保险、意外伤害保险理赔依据，或者签订时间一般不超过一年的“完成一定工作任务为期限的劳动合同”，交用工单位审验备案。这种劳动合同实属“备查合同”，并未反映用人单位与劳动者的真实劳动关系。有些劳务企业甚至没有将合同文本交给务工人员，以求规避《劳动合同法》规定的经济补偿。务工人员对于自己的权利义务不知情或不关心，只要按时领取工资，一般不会与企业发生劳动纠纷。

 

有些地区将直接组织劳务作业的作业队长、班组长作为“劳务负责人”实行备案管理，劳务企业按照备案要求，比照企业管理人员，与其订立劳动合同并办理社会保险，但这并没有改变双方的挂靠关系。

 

劳务企业对务工人员实行计件工资制和不定时工作制，超时工作比较普遍。有些企业在公休日或节假日加班的，不支付加班工资，一般是通过延长春节假期，或在农忙季节、停工期间进行调休。实行计时工资的工种，实行八小时工作制，超过4小时计算一天工作日，不超过4小时计算半天工作日，据此计算加班工资。

 

三、劳动合同法实施中存在的问题及原因分析

 

从各类企业用人、用工及劳动合同管理情况看，房屋建筑和市政基础设施工程建设领域《劳动合同法》实施中的问题，主要集中在建筑劳务企业，以及作为建筑业从业人员主体的农民工队伍。这些问题既有全国各行各业的共性问题，也有基于建筑业生产方式、用工制度、从业人员结构的特殊性问题，具体反映在以下三个方面。

 

（一）劳动合同签约率低

 

据国家统计局《2016年农民工监测调查报告》反映，全国28171万农民工当年与雇主或单位签订了劳动合同的比重为35.1%，比上年下降1.1个百分点。若按此比例推算，全国从事建筑业的5550万农民工，至少有3600多万务工人员属无劳动合同用工。各类企业对农民工重用轻管，采取各种方式规避直接招用操作工人的责任。承包企业通过劳务分包或劳务派遣方式解决用工需求，建筑劳务企业以接受成建制劳动组合挂靠，避免与务工人员直接签订劳动合同，转嫁用人单位的责任。参加座谈的企业认为，各类企业均可以根据工程施工业务需要，直接招用一定数量的操作工人，订立劳动合同，建立和谐稳定的劳动关系，但是三个方面的原因使企业难以承受用人单位的责任。

 

1、用人单位赔偿责任

 

《劳动合同法》对用人单位规定了名目繁多的赔偿责任。无论用人单位有无过错、是否给劳动者造成损害、提前解除劳动合同或合同到期，均会面临赔偿问题。如违反法律规定则需向支付劳动者二倍赔偿金。而劳动者违反法律规定需要向用人单位支付违约金，仅限于违反约定服务期的人员（违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用），以及违反竞业限制约定的高级管理人员（支付违约金的前提是在竞业限制期限用人单位按月给予其经济补偿）。再从《劳动合同法》规定的17项法律责任看，有14项是涉及用人单位的，其中的13项规定了赔偿责任，只有2项涉及劳动者。特别是有3项用人单位需向劳动者支付二倍赔偿金的规定，既未明确用工单位给劳动者造成损害的前提条件，也混淆法律处罚与经济赔偿的区别，有使劳动者不当得利之嫌。一些企业担心由此会诱导一些劳动者利用劳动合同纠纷索取经济赔偿，造成劳动争议不断增加，从而探索利用“劳动服务外包”、“岗位外包”等新型用工方式，以降低直接用人、长期用人的风险。

 

一些企业曾经选择一些项目，设想用直接用人的方式招用操作工人，取代劳务分包的用工方式。这本有助于明确双方的劳动关系，保障务工人员的合法权益，但考虑到项目竣工后，解除劳动合同需支付劳动者赔偿等问题，以及由此增加的人工成本而没有实施。由此可见，名目繁多的赔偿条款，影响了企业直接用人的积极性。

 

2、社会保险问题

 

按照《劳动合同法》规定，企业作为用人单位应在与劳动者订立劳动合同时为其缴纳社会保险费用。建筑业企业作为用人单位普遍为管理人员和少量自有技术工人办理了“五险”，但为广大务工人员全面办理社会保险面临三个问题：

 

一是社会保险缴费比例过高，需增加30%以上的人工成本，在没有稳定的取费来源情况下，用人企业难以承受，经济薄弱的建筑劳务企业更不堪负担。

 

二是建筑业务工人员流动性强，很难保证在一个地方连续工作15年以上。在基本养老保险和医疗保险跨地区转移接续办法尚未实施的情况下，务工人员难以享受未来的退休、医疗待遇。特别是现在建筑业务工人员年龄老化的问题日趋严重，很多人已经年过50，用人企业和个人难以在其达到退休年龄缴足劳动保险费用。按照《社会保险法》规定，由务工人员自己补齐缴费差额再享受养老、医疗待遇很不现实。

 

三是务工人员社会保险意识淡薄，不愿承担应由个人缴纳的劳动保险费用。很多农民工在原籍办理了新型农村社会养老保险和新型农村合作医疗，他们不愿因参加职工基本养老、医疗保险而减少实得收入，除非所有费用有用人单位负担。务工人员离开企业后办理退保，收回个人缴费的现象时有发生，但用人单位为其缴纳的劳动保险费用则不能返还。

 

建筑业务工人员办理社会保险的现实情况是，由劳务公司与务工人员协商，在工资中支付养老、医疗保险费用，由其在户籍所在地办理养老、医疗保险，缴纳保险费用。由总承包企业或劳务企业统一为务工人员办理工伤保险和意外伤害险，或雇主责任险、工程建设一切险，来保障发生工伤事故时，能够得到充分赔偿。这种方式似乎并不违背《劳动合同法》和《社会保险法》的精神。但各地执法尺度不尽相同。据一些企业反映，多数地方对外地务工人员在户籍地办理养老、医疗保险，在工作地办理工伤保险即为合法用工，务工人员往往希望采用这种方式增加劳动报酬。有些地方则要求用人企业为务工人员在当地办理社会保险，有的甚至取消了单一办理工伤保险，将“五险”作为“联合险”捆绑缴费。

 

另据反映，由于社会保险没有全国统一信息平台，存在着企业员工重复办理社会保险问题。例如一些企业在外地设立的分公司招用当地员工，与公司签订劳动合同，在分公司的所在地缴纳社会保险，这似乎并不违背相关法规，但按照当地有关部门的“合规”要求，还需在公司注册地为其重复办理社会保险。一些农民工也存在在户籍地办理新农合养老、医疗保险的同时，在城市办理基本养老保险与职工基本医疗保险的现象。

 

3、从业人员流动频繁

 

由于《劳动合同法》对劳动者约束性差，劳动者可以忽视用人单位的工作需要，只需提前三十日以书面形式通知用人单位，即可解除劳动合同。即使不辞而别也不用承担赔偿责任，而用人单位还要履行告知义务，向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，并为其办理档案和社会保险关系转移手续，否则将会承担赔偿责任。以农民工为主体的务工人员更是缺乏劳动合同意识，往往是根据劳动报酬多少随意流动。有时用人单位刚刚为其办理劳动合同备案和工伤保险，人已离开企业。务工人员与多家用人单位同时签订劳动合同、与用工单位发生多重劳动关系的现象十分普遍。这不仅使用人单位对与劳动者签订劳动合同的必要性和有效性产生疑虑，也增加企业了劳动管理的难度和用人、用工成本。

 

（二）劳务分包制度存在缺陷

 

建立劳务分包制度、发展建筑劳务企业的初衷是抑制“包工头”等非法人劳动组织承揽劳务作业，造成建筑业务工人员的无序流动，防止非法用工行为导致的拖欠农民工工资问题。但从十几年来的运行效果来看，这一制度并未起到预期的作用。其根本原因在于这项制度混淆了工程分包与企业建设项目用工的概念。从整体来看，现在的建筑劳务企业既不具备分包工程的能力，也难以承担《劳动合同法》规定的用人单位的责任。

 

首先，双方责任边界不清，容易导致合同纠纷。

 

工程分包是承包商将所承包项目的部分工程的责任和风险转移给分包商的行为。分包商具有自行组织分包工程施工管理并承担相应责任的能力。而劳务分包只是在承包企业管理下承揽劳务作业。因实际劳务分包人往往是劳务公司所属的作业队长或班组长，一旦因劳务价格、工作量结算、作业质量、材料消耗等问题发生争议，承包企业与劳务分包企业的合同纠纷，会演变为与作业队长或班组长的直接对立。劳务分包合同不能履行，会影响到务工人员按照劳动合同约定取得劳动报酬。班组长借拖欠工资名义鼓动务工人员讨要劳务费的现象时有发生。因此，承包企业分包劳务作业，既要注重劳务企业整体实力，又要考察其具体作业队、班组的信用，既要负责质量安全、技能培训，又要监管出工考勤，工资发放等应由劳务分包企业负责的事项，否则会为“包工头”苛扣、拖欠务工人员工资承担连带责任。

 

其次，劳务企业管理松散，承包企业面临用工风险。

 

多数建筑劳务企业除少数自有操作工人外，其务工人员主要是挂靠的作业队和工人班组。有些企业称这些队长、班组长为“班组老板”。他们掌控的务工人员与劳务企业没有实质性的劳务关系，属于无劳动合同用人，人员更替、流动频繁。这些劳务公司将承揽的大部分劳务作业承包给这些作业队长、班组长，甚至通过签订“分包合同”再次分包。有些“包工头”是在承揽劳务作业后，应承包企业的要求，再寻找劳务公司挂靠以办理有关手续。还有一些承包企业投资设立劳务公司，其经营行为有悖“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”的规定，未取得行政许可而开展劳务派遣业务的还需承担相应的法律责任。

 

面对劳务企业的不规范经营行为，迫使承包企业对项目用工实行劳务分包合同与务工人员劳动合同双重管理，以防范用工风险、应对政府部门监管。例如要求劳务企业与进入项目的务工人员直接签订劳动合同，与作业队长、班组长签订内部承包协议，以此作为签订劳务分包合同的前提条件。但这些合同、协议难以保证真实、有效。一些劳务公司提交的进场人员名单与实际作业人员不符，一旦出现工伤事故难以办理赔偿事宜。为此，一些承包企业在与劳务公司签订劳务分包合同的同时，与进入现场的班组订立完成一定工作任务为期限的集体劳动合同。在一些对劳务分包监管不严的地区，承包企业也采用这种方式向“包工头”进行劳务分包。这种“集体劳动合同”显然不是《劳动合同法》所规定的集体合同，实质是借劳务分包之名，行自行招用劳动者之实，容易导致用人单位与用工单位责任不清，务工人员合法权益虚置。

 

（三）拖欠农民工工资的现象依然存在

 

据一些企业反映，按照《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）的要求，各地加强了劳动合同和农民工实名制管理，工程建设领域拖欠农民工工资问题得到有效治理，绝大多数建筑业企业没有出现拖欠劳务费用和农民工工资的现象。有些地区开始实行人工费用与其他工程款分账管理制度，总承包企业建立农民工工资预储账户，劳务企业开设农民工工资支付专户，并为务工人员办理工资卡，委托银行按月将劳动者工资汇入其个人工资账户，做到工资月清月结。

 

据国家统计局《2016年农民工监测调查报告》反映，建筑业被拖欠工资的农民工比重由2015年的2%下降到1.8%，但仍居所列6个行业首位，为平均水平的214%。农民工工资实际支付情况与国务院“严格依法将工资按月足额支付给农民工本人”的要求还有一定差距。用人单位普遍是按照合同约定，以不低于当地最低工资标准，每月支付生活费，年底或工程竣工结算后足额结清应付未付工资。建筑业农民工工资难以按月足额支付的原因主要有两个方面。

 

一是工程款与劳务费支付问题。建设单位按月结算工程款，承包单位也会按月结算劳务费；按照节点结算工程款的，也按照节点结算劳务费。《建设工程价款结算暂行办法》规定：“发包人应按不低于工程价款的60％，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款”，实际情况是建设单位按70～80%支付工程进度款，承包人按这一比例结算劳务费，用人或用工企业就难以向务工人员按月足额发放工资。

 

二是缴纳个人所得税问题。建筑业务工人员因施工季节不同，每月应得工资不均衡，如按月足额支付工资，可能会增加务工人员缴纳的个人所得税。因此，务工人员普遍愿意接受每月支付生活费，只要年底或工程竣工结算后足额结清工资，各方就不会产生争议。

 

四、完善劳动合同法，改进建筑业用工制度的建议

 

（一）完善劳动合同法规

 

参加座谈的各类企业普遍认为，现行《劳动合同法》及其《实施条例》，没有充分考虑用人单位的发展，有些规定有失公平。该法实行近十年来，劳动力市场供求关系发生了很大变化。随着社会保障制度的逐步完善，劳动者对用人单位的依附预期不断降低。国家应根据形势发展的要求，按照促进社会就业，减少合同争议与纠纷，建立和谐稳定劳动关系的原则，对现行《劳动合同法》进行必要的修改完善。使之既能有效保障劳动者合法利益，又充分考虑用人单位特别是小微企业的承受能力，兼顾流动就业人员与当地就业人员的特点，以及传统农民工与新生代农民工的就业取向，增强劳动合同法规的包容性与灵活性。

 

一是按照“过错赔偿”的原则，减少对用人单位的赔偿责任；对用人单位给劳动者利益造成的损害的程度，合理确定相应的赔偿或处罚标准。

 

二是放宽合同期限的规定，取消连续订立二次固定期劳动合同即应订立无固定期劳动合同的规定，以及相应的法律责任。

 

三是劳动者可以根据个人意愿和合同约定，选择社会保险的参保方式，将第三十八条（三）“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，改为“未依法为劳动者缴纳社会保险费，或者向劳动者支付参加社会保险费用的”；将第七十四条（六）“用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况”改为“用人单位或者劳动者参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况”。

 

四是对劳动工时制度作出强制性规定，禁止用人单位以支付加班工资为手段任意延长工作时间。

 

五是对违反合同约定，拖欠、苛扣劳动报酬和恶意讨薪列为违法行为，并规定法律责任，情节严重的，依法追究刑事责任。

 

（二）健全执法监督和行政监管

 

参加座谈的企业希望政府有关部门加强沟通，开展宣传和培训，规范用人、用工单位的劳动合同管理；统一执法尺度，消除歧义和误区；针对行业特点制定有关政策，完善有关制度，以保证劳动合同法规在建筑业和工程建设领域顺利实施。

 

一是制定建筑工人劳动合同示范文本。根据建筑业生产经营特点和务工人员实际情况规定合同内容，明晰双方的权利义务，引导务工人员遵守职业规则，依法维护合法权益；加大执法力度，扩大劳动合同覆盖面，改变无合同用人、用工的状况。

 

二是修改完善《建设工程价款结算暂行办法》。提高工程进度款的支付比例，为建筑业按月足额支付农民工工资创造条件。

 

三是完善务工人员个人所得税缴纳办法。现阶段可考虑按照工程造价或人工费的一定比例统一征收，列入工程造价，由总承包单位代缴，解决建筑业农民工依法公平合理负税问题。

 

四是推进建筑业务工人员参加社会保险的进程。全国建筑工人管理服务信息平台应记录务工人员参加社会保险情况，强化和改进建筑业农民工实名制管理，解决务工人员重复办理社会保险问题；扶持从事建筑业农民工众多的地区兴办各类建筑业企业，使更多务工人员在当地参加社会保险；建筑业劳保取费应作为不可竞争费用，确保从业人员社会保险缴费的资金来源，使更多新生代农民工逐步参加基本养老、医疗保险。

 

五是改进农民工工资保证金制度。实行人工费用与其他工程款分账管理制度以后，应抓紧落实工资保证金差异化缴存办法，改变按施工项目缴存保证金的做法，并通过采用担保、银行保函方式替代现金缴存，切实减轻企业的资金压力。

 

（三）改革建筑业用工制度若干思考

 

《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》和《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》，都明确提出了改革工程建设领域和建筑业用工制度的要求。鉴于劳务分包制度的缺陷和建筑劳务企业的现状，一些企业也提出“去中间化用工”，直接招用技术工人，或与成建制的劳务组织合作，改变以劳务分包为主体的用工模式，改进建筑业的用工方式。这需要完善有关政策法规、创新工程分包方式、优化改组建筑劳务企业，应当在提高建筑业务工人员组织化程度的前提下，稳步推进新型建筑产业工人队伍建设。

 

一是制定有利于企业发展的政策措施，鼓励和引导各类企业直接招用技术工人，形成自有操作工人队伍，改变承包企业“用工不招工”，劳务企业“招人不用人”的行业用工状况。

 

二是探索完善现行法律对工程主体进行分包和再次分包的规定，为大力培育和发展专业分包企业创造条件。

 

三是引导劳务企业重组，将劳务作业与相关业务相结合，增强经济实力，向专业承包企业转化。同时要限制专业承包企业进行劳务作业再次分包，使专业承包企业成为建筑产业工人就业的主要载体。

 

四是发展以现有劳务班组为基础的小微施工作业企业，以灵活多样的方式与各类工程建设企业合作，成为建筑产业工人队伍的补充力量。值得重视的是，这类企业可能难以履行现行《劳动合同法》规定的用人责任，应对其企业性质与作用、市场准入、与用工企业的关系进行界定。

 

五是推广装配化建筑，转变工程建造方式，推进建筑产业现代化，极大改善务工人员的就业环境，减轻劳动强度，提高从业待遇，吸纳更多的新生代劳动者从事建筑业。